SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR AUTO 722 DE 2024 Expediente: CJU-4170 Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger
1. Con el Auto 722 de 2024, mayoritariamente, la Corte Constitucional dirimió "el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y la comunidad wayuu El Pasito, en el sentido de DECLARAR que la comunidad wayuu El Pasito es la autoridad competente para conocer el proceso en contra de José Santiago Ebrath, por los delitos de homicidio, lesiones personales y porte de armas de fuego". Lo expuesto, tras considerar que el caso acreditaba todos los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para remitir el caso a la Jurisdicción Especial Indígena. Para la mayoría, (i) el indiciado pertenecía a la Comunidad Wayuu El Pasito; (ii) los delitos fueron cometidos dentro de los linderos del Resguardo Indígena de la Alta y Media Guajira, en un lugar en el investigado realiza labores productivas; (iii) la mayoría de las conductas punibles objeto de investigación son relevantes para ambas jurisdicciones; y, (iv) la comunidad que reclama la competencia para conocer del caso cuenta con una institucionalidad, basada en la justicia restaurativa, que resulta adecuada para pronunciarse sobre el caso. Por tanto, al ponderar el cumplimiento de estos factores, el proceso debía remitirse a la Jurisdicción Especial Indígena.
2. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Honorable Corte Constitucional, me aparto de la decisión mayoritaria, porque el análisis de la acreditación de los presupuestos requeridos para activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena partió de una equiparación inadecuada del Clan Pushaina, de la Comunidad Wayuu El Pasito y de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira. Esa situación, a su vez, conllevó a un análisis poco riguroso de los factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Con el fin de explicar mi disenso, (i) precisaré el alcance de los conceptos de "etnia", "comunidad indígena", "pueblo indígena", "resguardo indígena" y "clan". A partir de ello, (ii) demostraré que la equiparación de las organizaciones referidas conllevó a un análisis inapropiado de la acreditación de los factores territorial, objetivo e institucional que desconoció la jurisprudencia de esta Corporación en la materia. A. Sobre el alcance de los conceptos de "etnia", "comunidad indígena", "pueblo indígena", "resguardo indígena" y "clan"
3. La Constitución Política de 1991 no solo reconoció la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, sino que dispuso que debía ser protegida. Para el efecto, estableció que los grupos étnicos son titulares de varios derechos fundamentales que pretenden garantizar su supervivencia y la permanencia de su cultura. En aras de proveer un amplio espacio de autonomía, el Constituyente optó por disponer la diversidad étnica como un concepto global en el que deben incluirse a todos los grupos humanos que comparten ciertas características identitarias; y, al mismo tiempo, identificar que dentro de esos grupos humanos se encuentran los conformados por personas indígenas, a los cuales les otorgó unas garantías constitucionales específicas.
4. Esta distinción es especialmente relevante, porque la Constitución no le impone una sola forma de organización o de autorreconocimiento a todos los grupos humanos. Por el contrario, reconoce que hay un número importante de etnias y algunas de ellas aglutinan colectivos indígenas que se auto reconocen de diferentes maneras.
5. Ciertamente, el concepto de "etnia" involucra varios conjuntos de personas que comparten una serie de características identitarias, pero no necesariamente son homogéneos. Sobre este término, la CEPAL precisó que "[s]e refiere a un grupo humano que comparte una cultura, una historia y costumbres, y cuyos miembros están unidos por una conciencia de identidad. De esta definición se desprende que una etnia implica un grupo étnico. Por grupo étnico, entonces, se entiende una comunidad que no solo comparte una ascendencia común sino además costumbres, un territorio, creencias, una cosmovisión, un idioma o dialecto y una aproximación simbólica al mundo semejante, y estos elementos compartidos le permiten tanto identificarse a sí mismo como ser identificado por los demás. Es decir, se alude a una identidad colectiva que le confiere fortaleza como grupo cultural tanto hacia adentro como hacia afuera, lo que no quita el hecho que este contenga dentro de sí sus propias diferenciaciones sociales, económicas y políticas. Esta distinción es importante para desterrar todo posible lazo entre la idea de grupo y un rasgo de homogeneidad".105 Por tanto, el reconocimiento constitucional a la diversidad étnica no puede conllevar a que la jurisprudencia establezca una relación identitaria entre todos los grupos humanos que conforman determinada etnia.
6. En el caso puntual de las etnias indígenas ubicadas en el territorio nacional, es importante precisar que aquellas están conformadas por grupos humanos diversos. Frente a estos colectivos, algunos teóricos han precisado que corresponden a las "[c]omunidades, pueblos y naciones que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades precoloniales y anteriores a las invasiones que tuvieron lugar en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones legales y sus sistemas legales".106
7. A partir de lo expuesto, es posible advertir que algunos de esos grupos humanos integrados por indígenas se auto reconocen como "pueblos indígenas", otros como "comunidades indígenas" y otros como "naciones indígenas". En Colombia, las dos primeras expresiones han sido las más utilizadas por los mismos grupos étnicos indígenas para identificarse. De manera que, en atención a esas formas de auto reconocimiento, la Constitución y la jurisprudencia han utilizado ambos conceptos de forma indistinta, para referirse a los derechos fundamentales de estos grupos.107
8. En efecto, la jurisprudencia ha considerado que los pueblos o comunidades indígenas son titulares de varios derechos fundamentales "destinados a asegurar su supervivencia como grupo social, y la permanencia de su cultura. Estos derechos giran en torno a los principios de auto determinación de los pueblos, propiedad colectiva de los territorios ancestrales, autonomía para la definición de sus "formas de vida buena" y participación en los asuntos públicos que les conciernen".108 En concreto, ha resaltado que la Constitución les otorga un amplio espacio de autonomía. De un lado, consagra el principio de autodeterminación de los pueblos (art. 9 de la Constitución); reconoce la posibilidad de conformar entidades territoriales indígenas (art. 330 Superior); y, establece que los pueblos originarios pueden adoptar las decisiones relacionadas con su estructura política, económica, cultural, religiosa, territorial, jurídica y judicial (arts. 246, 286, 329, 357 y 56 transitorio de la Constitución). Y, del otro, incorpora, a través del bloque de constitucionalidad, algunas normas que desarrollan el alcance de los derechos de las comunidades indígenas, como, por ejemplo, el Convenio 169 de 1989 de la OIT.
9. En este punto, es importante resaltar que, en el ámbito internacional, se ha discutido la diferencia entre "comunidades indígenas" y "pueblos indígenas". Para algunos sectores, la expresión "comunidad", al igual que las palabras "grupo" o "minoría", han sido utilizadas de forma deliberada por ciertos Estados para desconocer la autodeterminación de los pueblos indígenas. De hecho, ello conllevó a que, en ejercicio de su derecho a la autodeterminación, varios representantes indígenas solicitaran que los instrumentos internacionales utilizaran la expresión "pueblos indígenas" para referirse a ellos. Por esa razón, la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UN-DECRIPS) y el Convenio 169 de la OIT acogieron esa forma de identificar a los colectivos indígenas, como una medida para garantizar su derecho a la autodeterminación.109
10. Por el contrario, en el ámbito interno, la expresión "comunidad indígena" no ha sido asociada a un escenario de exclusión, sino con una forma empleada por los mismos colectivos para auto reconocerse. Por esa razón, es un término común tanto entre los indígenas como dentro de la organización del Estado110 que tiene el mismo alcance que se le atribuyó en el derecho internacional al término "pueblo indígena". En efecto, el artículo 2.18 del Decreto 2001 de 1988 define a las comunidades indígenas como "el conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten una identificación con su pasado aborigen y conservan rasgos y valores propios de su cultura tradicional, como formas de gobierno y control social internos que las distinguen de otras comunidades rurales".111 Por su parte, el artículo 1.b del Convenio 169 de la OIT dispuso que son pueblos indígenas los que habitan en países independientes y son "considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ella".
11. En conclusión, dentro del ordenamiento jurídico interno los conceptos "pueblo indígena" y "comunidad indígena" son equivalentes. Corresponden a una agrupación de individuos que comparten diversas características sociológicas, como la pertenencia a una misma "etnia indígena", un origen común en "un mismo tronco familiar" y el reconocimiento de "una jefatura tradicional". Aunque son afines a la etnia de la que se derivan, constituyen entidades independientes que cuentan con un reconocimiento legal que no está sujeto a la aprobación de un tercero, definen sus propias normas y siguen procedimientos autónomos frente a la toma de decisiones que no necesariamente involucran la consecución de un consenso.112
12. Ahora bien, el concepto de pueblo o comunidad indígena también es distinto del de resguardo indígena. Según la jurisprudencia, esta institución surgió desde "la administración colonial" y fue creada para reconocer algunas tierras coloniales a las comunidades indígenas.113 Aunque con el tiempo su propósito varió, lo cierto es que en la década de los sesentas el INCORA constituyó resguardos de tierras para beneficiar a los pueblos indígenas. Estos antecedentes conllevaron a la posterior constitucionalización de ese concepto. Puntualmente, los artículos 63, 329 y 357 de la Constitución establecieron que los resguardos son propiedad colectiva inalienable, imprescriptible e inembargable.
13. A partir de ello, el artículo 21 del Decreto 2164 de 1995, posteriormente recopilado en el artículo 2.14.7.5.1 del Decreto 1071 de 2015, estableció que "[l]os resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. [Aquellos] son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio".
14. Al analizar la naturaleza de estas instituciones, la Sentencia T-634 de 1999 aseguró que "[c]omo dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga "derechos" es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia, los resguardos son algo más que simple "tierra" y algo menos que "Territorio indígena"; es decir, que no son términos iguales en la conceptualización constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento territorial, geográficamente podrían coincidir. Pero, actualmente, todavía no se puede decir que un resguardo es una Entidad Territorial".114
15. Por su parte, la Sentencia C-921 de 2007 aclaró que el concepto de resguardo "aún mantiene actualmente, una relación directa con el territorio perteneciente a los pueblos indígenas, sin que pueda, sin embargo, identificarse resguardo con territorio, ya que el territorio es sólo uno de los componentes del actual concepto de resguardo pues hace referencia al lugar donde los grupos étnicos ejercen el derecho fundamental de propiedad colectiva". De manera que, a diferencia de los conceptos estudiados previamente, los resguardos indígenas tienen una relación directa con los territorios que les pertenecen a las comunidades o pueblos indígenas, sin que ellos engloben todo el territorio indígena.
16. Finalmente, la expresión clan no tiene un reconocimiento jurídico en la cultura occidental. Con todo, tiene una connotación especial para los Wayuu, quienes pertenecen "a la familia lingüística arawak, de lejanos orígenes amazónicos, [y, se] distribuyen en aproximadamente 27 eiruku (clanes matrilineales), que cada wayuu lleva como apellido. [...] Los conjuntos de rancherías o vecindarios no se constituyen en una comunidad cerrada o autónoma, tampoco pueden considerarse como un pueblo, y menos pueden pensarse como una unidad social homogénea. Estas unidades de parientes uterinos o matrilinajes propietarias del territorio reconocen una figura masculina dominante, un alaüla. El grupo al cual esta persona da coherencia es a la comunidad donde habita (donde tiene su cementerio) como unidad económica, política y militar".115
17. En materia de justicia, el rol de estos clanes es trascendental, porque "[e]ntre los Wayuu, los agentes formales de control social son casi inexistentes. No existe nada parecido a la policía, o alguien que cumpla el papel de juez. La dirección de los propios asuntos es en gran medida una cuestión personal. Se espera que todos se sostengan por sus propios medios y cumplan sus propias obligaciones, debido entre otros aspectos, a la ausencia de un poder político centralizado. La justicia adquiere características de informal y privada. Algunos autores consideran que los wayuu distinguen dos clases de agravios: la violación de costumbres y la violación de obligaciones (Guerra Curvelo, 2002). Estos agravios son resueltos entre las partes implicadas o entre los miembros de las familias en que ocurren. En términos generales, parece que el mantenimiento de la ley se basa, en gran medida, en el principio de reciprocidad, el temor a las sanciones y represalias, y el deseo de ganar el beneplácito público".116
18. En suma, los conceptos de "etnia", "pueblo o comunidad indígena", "resguardo indígena" y "clan" tienen alcances diversos. Aunque están relacionados entre sí no pueden ser equiparables. Las etnias agrupan varios pueblos o comunidades indígenas que pueden o no haber constituido resguardos indígenas para constituir un título de propiedad colectiva. B. La inadecuada equiparación del Clan Pushaina, con la Comunidad Wayuu El Pasito y con la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira conllevó a un análisis defectuoso de la acreditación de los factores territorial, objetivo e institucional en este caso
19. En este caso, la Corporación se enfrentaba a una situación sui generis. Según la decisión objeto de reproche, "[e]l 5 de diciembre de 2019, José Vicente Cotes, Autoridad Clanil Tradicional de la comunidad El Pasito, junto con Leandro Elio Barros, Autoridad Clanil Tradicional de la Familia Ipuana, radicaron ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha: solicitud de remisión de proceso penal para conocimiento y culminación ante la Jurisdicción Especial Indígena. En este escrito se informó que José Vicente Cotes es el jefe clanil de la Familia Pushaina (asociada al acusado) y, por su parte, Leandro Elio Barros es el jefe clanil de la familia Ipuana (asociada a las presuntas víctimas)". Ello significa que la competencia fue reclamada por las autoridades de dos clanes Wayuu, en nombre de la Comunidad El Pasito, sin que se expusieran las razones por las cuales esas autoridades estaban legitimadas para representar a la Comunidad El Pasito.
20. Sin embargo, la decisión mayoritaria no abordó esta situación. Para la mayoría, los jefes claniles estaban legitimados para representar a la Comunidad Wayuu El Pasito, la cual, a su vez, hacía parte de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira. Por tanto, el análisis sobre la acreditación de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para remitir un proceso penal a la Jurisdicción Especial Indígena, en este caso, podía realizarse respecto de cualquiera de esas estructuras del Pueblo Wayuu. En otras palabras, equiparó al clan referido, con la comunidad que reclamó su competencia para conocer del caso y con la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira, sin contar con los elementos de prueba necesarios para esos efectos.
21. En mi opinión, esta aproximación no solo es equivocada, sino que desconoce el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal y como lo advertí con anterioridad, el pueblo Wayuu está conformado por varios clanes que no pueden pensarse como comunidades autónomas o cerradas. Aquellas se ubican en rancherías o en vecindarios que conforman unidades sociales que no son homogéneas. Esta complejidad organizacional exigía distinguir los clanes de las comunidades, comprender que no necesariamente existe coincidencia entre las autoridades de cada una de esas estructuras y explicar las razones por las cuales los clanes que participaron del proceso hacían parte de la comunidad que al parecer reclamaba la competencia. Lo expuesto, con el fin de estudiar si la Comunidad Wayuu El Pasito cumplía o no los requisitos establecidos en la jurisprudencia para conocer del proceso.
22. Considero que la perspectiva que aplicó la Sala Plena generó un análisis inapropiado de los factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. En concreto, suscitó que se diera por acreditado el factor territorial, a partir de un estudio geográfico de la ubicación de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira, sin que se explicasen, con base en los elementos de prueba o en fuentes abiertas, las razones por las cuales consideró que El Pasito hace parte de ese resguardo mayor.
23. También conllevó a que los factores objetivo e institucional fueran analizados desde la perspectiva de los clanes que participaron del proceso, más no bajo la ley de origen de la Comunidad Wayuu El Pasito que, en últimas, fue quien reclamó la competencia para conocer del caso. A mi juicio, esa aproximación al caso concreto terminó por desconocer la jurisprudencia de esta Corporación y el derecho fundamental de los involucrados al juez natural.
24. El análisis del factor territorial no tuvo en cuenta la ubicación geográfica de la comunidad que reclamó la competencia y generó una contradicción evidente al dar por acreditado el elemento en el sentido estricto y en el amplio. En efecto, la decisión mayoritaria señaló que el caso cumple con el criterio territorial en su sentido estricto y expansivo. Frente al primer escenario, explicó que el delito fue cometido en Riohacha, lugar en el que se encuentra asentada la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira. Por tanto, el factor territorial en sentido estricto se encuentra acreditado. Respecto del segundo, indicó que "tanto la ranchería como el Barrio Villa Fátima están a una proximidad geográfica que facilita a los comuneros desplegar actividades en el casco urbano de Riohacha. Esta dinámica se explica, principalmente, por las consecuencias del cambio climático: "particularmente en El Pasito, donde ocurren situaciones de vulnerabilidad, por su ubicación geográfica en el delta del Rio Ranchería, que los hace susceptibles a eventos de inundación, sequía extrema y altas temperaturas que pueden afectar los sistemas de producción agropecuarios"".117 De manera que, el caso reúne el presupuesto territorial en el sentido amplio, porque el accionante desarrolla actividades productivas en Riohacha.
25. Como lo anuncié, estimo que el anterior análisis resulta contradictorio y desconoce la jurisprudencia de esta Corporación. El ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura los pueblos originarios. En ese sentido, el factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio, sin embargo, ha sido entendido desde una perspectiva estrecha, como el espacio territorial físico que comprenden los resguardos indígenas, y desde una visión amplia, como un concepto que trasciende el espacio geográfico.
26. En el sentido amplio, el ámbito territorial es un concepto que supera la propiedad colectiva que conforma a los resguardos indígenas y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a lo lugares en los que la comunidad indígena despliega su cultura. Así, el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de sus resguardos, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.118 La jurisprudencia, en decisiones como las Sentencias T-1238 de 2004 y T-397 de 2016, ha señalado que para que se configure el elemento territorial mediante el efecto expansivo, se requiere demostrar una incidencia social y cultural efectiva. Esto implica que la comunidad, fuera de los límites geográficos de su resguardo, reproduce "sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros". Incluso, se considera el despliegue de actividades cotidianas, como la adquisición de alimentos, el acceso a servicios básicos y la participación en actividades culturales y recreativas, como elementos relevantes para acreditar este aspecto.119
27. En concordancia con lo anterior, considero que resulta contradictorio dar por acreditado el elemento territorial en sentido estricto y, al mismo tiempo, en sentido amplio. Si la conducta se comete dentro del territorio de la comunidad que reclama la competencia, resulta innecesario analizar el ámbito expansivo de factor territorial. Lo expuesto, en la medida en que se presume que los pueblos indígenas despliegan su cultura dentro de los territorios que les pertenecen bajo la figura de la propiedad colectiva.
28. Pero, más allá de la contradicción advertida, la decisión consideró que el ámbito territorial de la Comunidad Wayuu El Pasito era el mismo de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira, sin ahondar, con base en los elementos de prueba o en fuentes abiertas, las razones por las cuales consideró que El Pasito hace parte de ese resguardo mayor. Y, aun así, la misma decisión da cuenta de que ambas comunidades constituyeron resguardos indígenas diferentes. Por tanto, el estudio de este presupuesto debió fundamentarse en los linderos geográficos de la Comunidad Wayuu El Pasito, más no en los de la Comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira. Al analizar la acreditación del presupuesto, desde los linderos geográficos de la segunda comunidad, y sin atención de las complejidades organizacionales de las comunidades, la Sala Plena desconoció su jurisprudencia.
29. Además, su estudio del elemento territorial en sentido expansivo estuvo basado en las actividades productivas desplegadas por el investigado y no en el despliegue cultural efectivo de la comunidad en el lugar de los hechos investigados. Lo expuesto, a pesar de que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que, aunque se trate de un proceso de responsabilidad penal individual, no se debe evaluar la concurrencia del elemento territorial en relación con las actividades que realiza el acusado como individuo. El auto objeto de disenso no explicó las razones por las cuales se consideró que la vinculación laboral del investigado a una compañía ubicada en Riohacha daba lugar a concluir que la Comunidad Wayuu El Pasito desplegaba sus actividades culturales en esa ciudad.
30. Ahora bien, en este punto, resulta oportuno destacar que, cuando la Sala Plena aborda el análisis del elemento territorial, surge la cuestión de si dicho elemento debe ser evaluado en relación con la comunidad indígena en particular que está en conflicto con otra autoridad jurisdiccional, o si puede extenderse a toda la etnia indígena que puede comprender diversas comunidades con distintas ubicaciones geográficas y realidades culturales. En mi criterio, el reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena se basa en el respeto y la protección de los derechos de las comunidades indígenas como sujetos colectivos, cuyas formas de vida, tradiciones y sistemas normativos deben ser preservados y fortalecidos. Por tanto, al considerar el elemento territorial, la Corte debe dirigir su análisis hacia la comunidad indígena específica que está involucrada en el conflicto, en lugar de aplicarlo de manera indiscriminada a toda la etnia indígena.
31. Cada comunidad indígena tiene una historia, una cosmovisión y unas prácticas culturales únicas que se desarrollan en un contexto geográfico y territorial específico. Por lo tanto, al evaluar si se cumple el requisito del elemento territorial para activar el fuero indígena, es imprescindible considerar las circunstancias particulares de la comunidad en cuestión, lo que incluye su relación con el territorio en el que se desenvuelve su vida cotidiana y se expresan sus tradiciones culturales. El enfoque centrado en la comunidad indígena específica garantiza un análisis más preciso y respetuoso de sus derechos, lo que evita generalizaciones que podrían desvirtuar la diversidad y la realidad de las distintas comunidades indígenas en Colombia. Esta perspectiva favorece la protección efectiva de la autonomía y la autodeterminación de las comunidades indígenas, al reconocer su capacidad para ejercer su jurisdicción propia en aquellos espacios en los que mantienen una presencia significativa y un arraigo cultural profundo.
32. En síntesis, al analizar la acreditación del elemento territorial, la Corte debe adoptar un enfoque específico y contextualizado que considere las características y particularidades de la comunidad indígena involucrada en cada caso. Por lo que, en el caso en concreto, la Sala no contaba con elementos suficientes que dieran cuenta de que la Comunidad Wayuu El Pasito estuviese asentada o desplegará su cultura y sus formas de vida en Riohacha, mucho menos en el sector de Villa Fátima, lugar en el que, al parecer, ocurrió la conducta punible. Eso significa que, el elemento territorial no estaba acreditado. Según el artículo 246 Superior, los pueblos indígenas solo pueden ejercer funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial. Por tanto, al no estar acreditado el factor territorial, la comunidad que supuestamente reclamó el conocimiento del caso carecía de competencia para esos efectos.
33. Al estudiar el presupuesto objetivo, la decisión mayoritaria dejó de lado la distinción que existe entre el clan y la Comunidad Wayuu El Pasito e incurrió en varias imprecisiones al abordar los bienes jurídicos tutelados por los delitos investigados en este caso. El auto discutido consideró que el factor objetivo estaba acreditado. Para justificar su postura, indicó que, en la cultura Wayuu, el conjunto de las conductas imputadas al accionante constituye un todo indivisible. Sin embargo, tras considerar que la sociedad mayoritaria diferencia el alcance de cada conducta, analizó el cumplimiento de este factor de forma separada para cada uno de los delitos. A partir de ese estudio, concluyó que el factor no era determinante respecto de los delitos de homicidio y de lesiones personales; mientras que, no estaba acreditado para el caso del porte de armas de fuego.
34. No comparto esta aproximación, porque la nocividad de las conductas se estudió desde la perspectiva de los clanes involucrados, más no desde la ley de origen de la comunidad. El análisis del elemento objetivo implica que, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Esto, habida cuenta del carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas.120 Sin embargo, la decisión discutida realizó un análisis que impide determinar si el pueblo que reclamó la competencia considera que los bienes jurídicos afectados deben ser protegidos o no.
35. Otro punto de desacuerdo sobre este asunto tiene que ver con el análisis separado de los bienes jurídicos involucrados en este caso. En efecto, se está ante un concurso medial, por lo que, en principio, al ser la conducta de porte un medio necesario concreto para el homicidio, el plan criminal generaría una conexión sustancial irrefutable entre ambas acciones.121 De manera que, a pesar de no considerarse el porte como un delito en la cosmovisión indígena, sin este no se habría afectado el bien jurídico de la vida. Lo anterior, si se analiza conforme el tipo de "muerte violenta a manos de otro", que refirió la comunidad, implicaría que, preliminarmente, para el derecho propio sí resulta relevante que, para el homicidio, el agente hubiese recurrido a un arma de fuego, pues igualmente se sanciona la violencia.122
36. No obstante, la anterior visión puede resultar doctrinalmente minoritaria, pues esa conexión teleológica sólo tendría efectos respecto del "quantum punitivo". La diversidad de delitos y bienes jurídicos lesionados no permitiría considerar que existe una unidad real de acción, ni una unificación de las infracciones, ni una única tipicidad.
37. En términos prácticos, esto implica que, si bien el análisis del elemento objetivo no debe limitarse a examinar cada delito individualmente, sino que debe considerar la nocividad de las conductas en su conjunto -especialmente, teniendo en cuenta que, según la cosmovisión indígena, la acusación constituye un todo indivisible que afecta la paz entre clanes-. Es importante señalar que la conexión teleológica, es decir, la preordenación psíquica entre la ejecución de diferentes comportamientos y el carácter instrumental de la primera conducta para la realización de la segunda infracción exige que varias conductas constituyan, a su vez, infracciones penales, lo que implica la lesión de distintos bienes jurídicos.
38. Lo anterior resulta relevante, pues la jurisprudencia constitucional en materia de conflictos de jurisdicciones, al analizar el interés de judicialización en ambas sociedades, toma como punto de partida para la construcción de subreglas, la contemplación de bienes jurídicos.
39. Conforme la Sentencia C-463 de 2014, se orienta a los jueces que dirimen conflictos a tener en cuenta que, "[s]i el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria". Esta conclusión conduce a indicar que, en el caso concreto, al existir el bien jurídico de la seguridad pública, únicamente, en la cultura mayoritaria, la competencia para conocer del asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria.
40. Así, si el análisis del elemento objetivo implica una constatación de la noción de nocividad respecto de bienes jurídicos específicos, y la existencia de un concurso medial, en el caso concreto, exige la concurrencia de diversidad de delitos y bienes jurídicos lesionados que impiden considerar que exista una unidad real de acción, o una unificación de las infracciones, o una única tipicidad, cuando la Jurisdicción Indígena no contempla una determinada conducta como lesiva de un bien jurídico protegido, en aplicación del precedente jurisprudencial, corresponde al juez competente resolver el conflicto declarando la competencia de la Jurisdicción Ordinaria. Esta determinación se fundamenta en la necesidad de garantizar la protección efectiva de los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico nacional, asegurando que ninguna conducta nociva quede impune debido a la divergencia de normas entre jurisdicciones. De esta manera, se salvaguardan los principios de legalidad y justicia material, así como la coherencia y uniformidad en la protección de los derechos fundamentales, tal como ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
41. Finalmente, el Auto señaló que "[e]l investigado también fue acusado por homicidio tentado; sin embargo, dado que el bien jurídico de la vida no resultó afectado respecto de una de las víctimas, sino la integridad física, la Sala estima pertinente referirse a las lesiones personales". Al respecto, me permito advertir que el bien jurídico protegido en el delito de homicidio en grado de tentativa es la "vida" misma de la persona. Este delito busca salvaguardar el derecho fundamental a la existencia de un individuo, es decir, la preservación de su vida física y biológica. Cuando se comete un homicidio en grado de tentativa, se atenta directamente contra la integridad vital de la víctima, con la intención de acabar con su vida, aunque el resultado final no se consuma.
42. Por otro lado, el delito de lesiones personales protege el bien jurídico de la "integridad personal". Este término abarca la totalidad del cuerpo humano y su funcionamiento adecuado. Cuando se cometen lesiones personales, se afecta la integridad física o mental de la víctima, pero sin llegar a poner en peligro su vida de manera directa como en el homicidio en grado de tentativa. Las lesiones pueden causar daños físicos, incapacidades temporales o permanentes, sufrimiento emocional y otros perjuicios, pero no implican un ataque directo contra la existencia misma de la persona. En resumen, mientras que el homicidio en grado de tentativa se centra en la preservación de la vida misma, las lesiones personales protegen la integridad física del individuo. Por lo que no resulta pertinente referirse a lesiones personales, porque se estaría dejando a un lado el análisis frente a qué bien jurídico se protege y esto no solo induce a la confusión de la cultura mayoritaria, sino también a las posibles visiones que tiene la comunidad frente al injusto penal.
43. Por consiguiente, la aproximación adoptada en la decisión, al intentar validar el elemento objetivo en relación con los eventos que resultaron en la lesión de Henríquez Hernández, es inapropiada. Basta con confirmar que el acto de poner en riesgo o afectar la vida de otro individuo, aunque no culmine con su pérdida, constituye una conducta de especial nocividad, igualmente perjudicial para la comunidad indígena. Por tanto, la perspectiva de la ponencia resulta ser una intromisión indebida en las facultades de las autoridades judiciales respecto de la tipificación de la conducta investigada.
44. El examen de la institucionalidad estuvo fundamentado en los argumentos presentados por los clanes involucrados en el caso, más no en una estructura propia de la comunidad que reclamó la competencia. En el estudio de la institucionalidad, la decisión mayoritaria concluyó que la comunidad contaba con una estructura adecuada, sustentada en un modelo de justicia restaurativa, para asumir la competencia en el caso de la referencia. Sin embargo, este análisis estuvo fundamentado en un estudio pormenorizado del sistema jurídico Wuayuu en general, sin considerar las características específicas de la comunidad que reclamó la competencia para juzgar todas las conductas endilgadas. Aunque se reconozca una cohesión cultural entre los individuos, es fundamental recalcar que hay prácticas culturales distintivas que se desarrollan en un contexto geográfico y territorial específico, es decir, dentro de la comunidad indígena en cuestión. Por tanto, el estudio referido debe centrarse en las características de las comunidades que reclaman la competencia y no en las de los clanes, ni en las de las concepciones genéricas de un pueblo o de una etnia.
45. Por las razones que he expuesto, considero que la competencia para conocer de este caso estaba en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal. En consecuencia, me separo de la decisión contenida en el Auto 722 de 2024 y de sus fundamentos. De los Honorables Magistrados, con toda mi consideración, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado